A dignidade sexual da criança não pode ser tratada como bem jurídico negociável. Ainda que haja consentimento aparente ou anuência familiar
Coluna Flávio Cheim Jorge, artigo publicado dia 24/02/26
A recente decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais reacendeu um debate que exige menos paixão e mais técnica. Quando se trata de estupro de vulnerável, o risco é sempre o mesmo: ou se aplica a lei de forma absoluta sem examinar o caso concreto, ou se relativiza a norma a ponto de esvaziar sua função protetiva.
O desafio está justamente em evitar ambos os extremos.
O ponto de partida é o art. 217-A do Código Penal. A norma é objetiva: praticar conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime. Não se exige violência, ameaça ou fraude. A vulnerabilidade decorre da idade. O legislador fez uma opção clara de política criminal: proteger a dignidade sexual da criança independentemente de eventual consentimento.
Essa leitura foi consolidada pela jurisprudência. A Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça afirma expressamente que o consentimento da vítima, sua experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso não afastam o delito.
No mesmo sentido, o Tema 918, julgado sob o rito dos repetitivos, fixou que a presunção de vulnerabilidade é absoluta.
Não se trata apenas de opção legislativa. O art. 227 da Constituição Federal estabelece que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à dignidade e à proteção contra toda forma de exploração.
A expressão “absoluta prioridade” não é retórica. Trata-se de cláusula estruturante da ordem constitucional, que impõe proteção reforçada e indisponível.
A dignidade sexual da criança não pode ser tratada como bem jurídico negociável. Ainda que haja consentimento aparente ou anuência familiar, o sistema constitucional parte da premissa de que menores de 14 anos não dispõem de maturidade suficiente para exercer autodeterminação plena nessa esfera.
O Direito Penal, nesse contexto, funciona como instrumento de concretização da proteção integral.
É precisamente por isso que a jurisprudência consolidou a presunção absoluta de vulnerabilidade. A norma penal não protege apenas a liberdade sexual; protege a formação psíquica e emocional da criança. Trata-se de tutela que ultrapassa a vontade individual e se projeta como dever institucional do Estado.
Em síntese, o sistema foi estruturado para evitar discussões subjetivas sobre maturidade precoce ou consentimento informal. A regra é objetiva. E a objetividade, nesse campo, é instrumento de proteção.
“Exceção de Romeu e Julieta”
O debate ganha complexidade quando surge a chamada “exceção de Romeu e Julieta”. Inspirada em construção estrangeira, a tese sustenta que não faria sentido aplicar o mesmo rigor penal quando dois adolescentes, com pequena diferença etária, mantêm relacionamento consensual.
No Brasil, essa exceção não está prevista em lei. Ainda assim, o STJ passou a admitir, em hipóteses muito delimitadas, o afastamento da tipicidade material do delito.
Precedente paradigmático é o Recurso Especial (REsp) 2.006.170/ES, relatado pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, que manteve julgado do Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Ali, tratava-se de adolescentes de 13 e 16 anos, cujo relacionamento tinha consentimento familiar e resultou no nascimento de um filho.
A Corte foi cuidadosa: reconheceu que a tipicidade formal estava presente e que a presunção de vulnerabilidade permanecia absoluta. Não houve superação da Súmula 593 nem do Tema 918.
O que se afirmou foi algo mais sofisticado. Diante das peculiaridades do caso concreto — proximidade etária, descoberta conjunta da sexualidade, ausência de exploração, formação de núcleo familiar — entendeu-se que a aplicação literal da norma produziria resultado desproporcional.
Invocou-se, então, a ideia de tipicidade material e a técnica do distinguishing. Não se relativizou a lei; reconheceu-se que, excepcionalmente, o caso concreto não realizava o desvalor que a norma pretende reprimir.
Esse ponto é decisivo. A jurisprudência não criou uma cláusula geral de flexibilização. Admitiu uma exceção extremamente restrita, ancorada em simetria etária e ausência de assimetria estrutural.
É justamente aqui que reside o problema dogmático quando se tenta transportar essa lógica para situações profundamente distintas. Precedentes excepcionais não podem ser ampliados para hipóteses que não compartilham os elementos que justificaram a exceção.
Se há profunda desigualdade etária, se há relação entre adulto e criança, se inexiste qualquer simetria no estágio de desenvolvimento físico e emocional, a fundamentação construída no REsp 2.006.170/ES deixa de servir como parâmetro. Expandir a exceção nesses contextos não é interpretar o sistema; é reconfigurá-lo.
A partir dessa moldura teórica, a crítica ao julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais assume contornos mais precisos. Se, nesse caso tratava-se de relação entre adulto de 33 anos e criança de 12, não se identificam os elementos que permitiram ao STJ realizar a distinção com o Tema 918. Não há proximidade etária. Não há simetria geracional. Não há contexto de descoberta conjunta da sexualidade entre adolescentes.
Por isso, a decisão do TJMG merece crítica não por adotar postura humanitária, mas por deslocar a lógica construída para situações excepcionalíssimas para um contexto que não apresenta as mesmas características.
A jurisprudência do STJ admitiu flexibilização apenas quando havia simetria entre adolescentes e ausência de exploração estrutural. Quando o caso envolve adulto e criança, com acentuada desigualdade etária, a razão de ser da exceção desaparece. Aplicar a mesma racionalidade a contextos tão distintos enfraquece o núcleo protetivo do art. 217-A e tensiona o próprio comando constitucional de proteção integral à infância.
Não se trata de negar a complexidade dos fatos humanos nem de ignorar situações limítrofes. O Direito Penal não pode ser instrumento de injustiça. Mas também não pode perder sua coerência interna. A presunção absoluta de vulnerabilidade foi opção consciente do legislador e reafirmada pelos tribunais superiores como mecanismo de proteção integral da infância.
Em última análise, o que está em jogo é a segurança jurídica. A hermenêutica constitucional é ferramenta de concretização de direitos, não autorização para dissolver o núcleo protetivo das normas.
A exceção de “Romeu e Julieta”, quando aplicada com rigor técnico, revela sensibilidade judicial. Quando expandida para além de seus fundamentos, converte-se em fator de instabilidade.
A proteção da dignidade sexual da criança não pode depender da elasticidade interpretativa de cada caso. Ela exige critérios claros, coerência jurisprudencial e respeito à arquitetura normativa construída para resguardar justamente quem ainda não possui plena capacidade de se defender sozinho. Porque, quando se trata de infância, a Constituição exige proteção integral e prioridade absoluta, e não comporta relativizações que fragilizem essa tutela.
Flávio Cheim Jorge – Colunista – Advogado nas áreas do direito cível, empresarial e administrativo, é Mestre e Doutor pela PUC/SP, sendo ainda, Professor Titular na Universidade Federal do Espírito Santo (Ufes). Já exerceu o cargo de Juiz Eleitoral Titular – classe dos Juristas – no Tribunal Regional Eleitoral do Espírito Santo (TRE-ES)